استشارة

هل يجوز الإثبات بالعرف؟

حتى نقول بجوازية الإثبات بالعرف، يجب في البداية أن نعرف أن المقصود بالعرف هو ما تعارف عليه أهل العقول السليمة، وليس في الشرع ما يخالفه، والعرف من ناحية قانونية هو مصدر من مصادر التشريع، عبارة عن قواعد لم تفرضها السلطة التشريعية، إلا إنها ناتجة عن ممارسة عامة وطويلة في المجتمع.

ولايزال العرف يحتل المركز الأول بين مصادر التشريع في بعض المجتمعات، كالبدو وسكان الصحارى والغابات.

ويجوز الإثبات بالعرف أو العادة بين الخصوم، وذلك فيما لم يرد فيه نص خاص أو اتفاق بين الأطراف أو فيما يخالف النظام العام. وعلى من يتمسك بالعرف أو العادة بين الخصوم أن يثبت وجودهما وقت الواقعة، ولأي من الخصوم أن يطعن في ثبوت العرف أو العادة بين الخصوم، كما أن لهم معارضتهما بما هو أقوى منهما.

تقدم العادة بين الخصوم والعرف الخاص على العرف العام عند التعارض، وللمحكمة عند الاقتضاء ندب خبير للتحقق من ثبوت العرف أو العادة بين الخصوم.

ومن أمثلة ذلك، لا يجوز للناقل أو نائبه في الملاحة الساحلية شحن بضائع على سطح السفينة إلا إذا أذن الشاحن في ذلك كتابة، أو جرى العرف في ميناء الشحن على ذلك.

وكذلك يرجع للعرف للإثبات في دعاوى عضل الولي عند بيان كفاءة الزوج للمرأة وقت العقد، فإذا لم تتحقق الكفاءة، يحق للمرأة ووليها طلب فسخ العقد، وتحدد الكفاءة وفق العرف السائد.